פסק-דין בתיק הפ"ב 34927-09-10

א.         רקע עובדתי

1.         בקשה לביטול פסק בורר שניתן ביום 18.7.10 על ידי הבורר הנכבד עו"ד גיורא אונגר (נספח 1 לבקשה; להלן: " הבורר", " פסק הבורר" וגם " הפסק הסופי"). בפסק הבורר נקבע כי על המבקשות לשלם למשיבה סך של 137,972 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.03, כפיצוי על השקעות שהשקיעה המשיבה במסגרת הסכם בינה לבין המבקשות להפעלת חוף אכזיב. פסק הבורר היווה המשך לפסק החלקי מיום 7.12.06, בו נקבעה חבותן של המבקשות לפצות את המשיבה בגין ההשקעות האמורות (נספח 2 לבקשה - להלן: " הפסק החלקי"). לטענת המבקשות, הבורר החליט על חלוקת הדיון לשני שלבים - שלב החבות ושלב הנזק - מבלי לקבל את הסכמת הצדדים, ורק בדיעבד. לאחר שהסתיים שלב הבאת הראיות והוגשו סיכומי הצדדים בכל השאלות השנויות במחלוקת - היה על הבורר לתת פסק דין סופי. אך הוא נתן פסק חלקי בשאלת החבות בלבד, והורה לצדדים להגיש ראיות נוספות בנוגע לסכום הפיצוי המגיע למשיבה. רק לאחר שהוגשו ראיות נוספות כאמור, והתקיימו ישיבות בוררות נוספות בשאלת היקף הפיצוי, ניתן הפסק הסופי. לטענת המבקשות, בהתנהלות זו חרג הבורר מסמכותו, פסק בניגוד לדין המהותי ולדיני הראיות ונהג במשוא פנים לטובת המשיבה.

2.         המבקשת 1 הינה רשות מקומית אשר בשטחה מצוי חוף אכזיב (להלן גם: " החוף"). המבקשת 2 הינה תאגיד עירוני בבעלות מלאה של המבקשת 1, אשר בתקופה הרלוונטית היה אחראי לניהול ולתפעול חופי הרחצה בתחומי המבקשת 1. ביום 2.8.01 נערך הסכם בין המבקשות לבין המשיבה לפיו תפעיל המשיבה את חוף אכזיב בתקופה שבין 5.7.01-1.3.03. בהסכם נקבע כי במהלך תקופה זו יבחנו הצדדים אפשרות להתקשרות ארוכת טווח (סעיף  3.1-3.2 להסכם, נספח א' לתגובה; להלן: " הסכם ההפעלה"). דא עקא, שבעקבות תיקון מס' 15 לחוק חובת מכרזים, תשס"ג-2002, אשר החיל את חובת המכרזים על תאגיד מקומי, נאלצה המבקשת 2 לפרסם מכרז להפעלת החוף לתקופה שתחל ביום 1.3.03. המשיבה ניגשה למכרז, אך לא זכתה בו.

3.         בעקבות ההפסד במכרז, הגישה המשיבה, ביום 27.5.03, תביעה נגד המבקשות על סך 2,160,629 ש"ח. התביעה נחלקה לשלושה ראשים: פיצוי בגין הפסד רווחים עתידיים בסך של 1,131,339 ש"ח; שיפוי בגין השקעות בחוף בסך 694,030 ש"ח; תשלום עבור עבודות קבלניות בסך 19,249 ש"ח (ראה סעיף 2 לפסק החלקי). בהתאם להוראות הסכם ההפעלה, התביעה נדונה בפני עו"ד גיורא אונגר, שמונה כבורר על ידי יו"ר לשכת עורכי הדין. בישיבה מקדמית שנערכה בפני הבורר, הסכימו הצדדים כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי ולדיני הראיות, אך לא לסדרי הדין הנהוגים בבית המשפט (ראה מסמך סיכום הישיבה - נספח 3 לבקשה). אין מחלוקת כי הבוררות התנהלה בצורה מסודרת ומקצועית, הצדדים הגישו לבורר כתבי טענות, תצהירים וחוות דעת, ישיבות הבוררות תועדו בכ-1,000 עמודי פרוטוקול, ובסיומן הוגשו לבורר סיכומי הצדדים (ראה גם סעיף 10 לפסק החלקי).

4.         ביום 7.12.06 ניתן פסק הבורר הראשון, שהוכתר בכותרת " פסק דין חלקי". בפסק דינו דחה הבורר את תביעת המשיבה לפיצוי בגין הפסד רווחים, אך קיבל באופן עקרוני את טענת המשיבה לפיה היא זכאית לפיצוי בגין השקעותיה בחוף, וזאת לאור הוראת סעיף 3.5 להסכם ההפעלה (התביעה להחזר כספים בגין עבודות קבלנות שולבה על ידי הבורר לתוך התביעה להחזר השקעות - ראה סעיף 135 לפסק הבורר החלקי). עם זאת, הבורר סייג החלטתו, וקבע כי ההשקעות בגינן זכאית המשיבה לפיצוי צריכות לעמוד במספר תנאים, שפורטו בסעיף 122 לפסק. הבורר סבר כי אין בפניו נתונים כדי להכריע באשר לגובה הפיצוי המגיע למשיבה בגין השקעותיה, בין היתר משום שהצדדים לא התייחסו לפרמטרים שקבע הבורר לראשונה בפסק החלקי כתנאי לקבלת הפיצוי. הבורר ציין בסעיף 124 כי הצדדים לא הגישו רשימת השקעות ופריטים " אשר עונים לקריטריונים שפורטו לעיל (משום שטרם ידעו כי עליהם לעשות כן)...". לפיכך, קבע הבורר כי אם הצדדים לא יצליחו להגיע לפשרה בשאלת הפיצוי המגיע למשיבה, תיקבע ישיבת בוררות נוספת בה יוחלט כיצד יושלמו הפרטים החסרים הדרושים לשם " השלמת פסק הבוררות" (סע' 137 לפסק החלקי).

5.         ביום 6.2.07 פנו המבקשות לבית משפט זה בבקשה לביטול הפסק החלקי של הבורר. המבקשות עתרו למחיקת הסעיף האחרון לפסק (סעיף 137), באופן שיביא לדחיית התביעה בשל אי-הוכחת סכום הפיצוי המגיע למשיבה (ה"פ 253/07). ביום 19.4.07 התקיים בפניי דיון בבקשה, בו המלצתי לצדדים לפנות לבורר על מנת לברר האם בכוונתו לאפשר שמיעת ראיות נוספות, או רק השלמת טיעונים בעל-פה או בכתב (פרוטוקול הדיון צורף כנספח 5 לבקשה). ואמנם, הצדדים פנו לבורר אשר הבהיר כי בכוונתו לאפשר להם להגיש ראיות נוספות. הבורר הסביר כי לגישתו, ההחלטה על חלוקת המשפט לשני שלבים הינה עניין מובהק של סדרי דין, שהיה בסמכותו להחליט עליה גם אם היה כפוף לסדרי הדין הנהוגים בבית משפט, ועל אחת כמה וכמה כשהוא איננו כפוף להם. הבורר הסביר כי הצורך בראיות נוספות נובע בעיקר מן הקביעה בפסק הדין החלקי לפיה הפיצוי לו זכאית המשיבה בגין השקעותיה בחוף מוגבל להשקעות העומדות בתנאים מסוימים, אותם קבע רק בפסק החלקי. מאחר והצדדים לא יכלו לצפות תנאים אלו ולהתייחס אליהם עובר למתן הפסק, ראה הבורר לנכון לאפשר להם להביא ראיות וטיעונים נוספים בעניין זה בטרם יינתן הפסק הסופי (ראה החלטת הבורר מיום 21.6.07, נספח 6 לבקשה).

6.         נוכח הבהרת הבורר, שבו המבקשות ופנו לבית משפט זה על מנת שיתן החלטה בבקשה לביטול הפסק החלקי. בדיון שהתקיים לפניי ביום 9.1.08 נקבע כי:

"... הצדדים הסכימו, בעקבות הערת בית המשפט, כי מדובר בהחלטת ביניים ולא בפסק בורר, להמתין עד שיינתן פסק הבורר הסופי, ואז כל צד יוכל לשקול את עמדתו, ואיש מן הצדדים לא יעלה טענה כי היה צריך לבקש את ביטול הפסק קודם לכן. למותר לציין שבית המשפט איננו מביע עמדה בשאלה האם הבורר רשאי להמשיך ולשמוע ראיות, בשלב שבו ניתנה ההחלטה שבגינה הוגשה הבקשה לביטול הפסק בתיק זה. הצדדים שומרים על כל טענותיהם בעניין זה".

בעקבות החלטה זו התנהל חלקה השני של הבוררות. הבורר הורה לצדדים להגיש תצהירים וחוות דעת נוספות. לאחר מכן התקיימו שלוש ישיבות בוררות נוספות, שתועדו ב- 405 עמודי פרוטוקול. בתום שלב ההוכחות השני הגישו הצדדים סיכומים, וביום 18.7.10 ניתן פסק הבורר הסופי.

לאחר שסקר את חוות הדעת שהגישה המשיבה בשלב השני, הגיע הבורר למסקנה כי לא ניתן להסתמך עליהן כבסיס להערכת שווי השקעותיה בחוף (ראה סע' 57-63 לפסק הסופי). אף על פי כן, קבע הבורר כי "קיימות הוכחות רבות לקיומן של השקעות בהיקפים ניכרים", וכי "המחלוקת הינה על היקף ההשקעות", באופן שניתן להכריע בעניין על פי  הראיות הקיימות, על דרך האומדנה (פסקאות 64-65 לפסק הסופי). בסופו של דבר קבע הבורר, כאמור, כי המשיבה זכאית לפיצוי בסך של 137,972 ש"ח (שהם כ-5% בלבד מסכום התביעה המקורי וכ-25% מן הפיצוי שתבעה המשיבה עבור השקעותיה בחוף).

בעקבות מתן הפסק הסופי הוגשה הבקשה שלפני. הבקשה והתגובה אינן נתמכות בתצהיר, משום שהמחלוקת היא משפטית טהורה, והצדדים הסתפקו בהגשת סיכומים.

ב.         טענות הצדדים

8.         בבקשה טוענות המבקשות כי הבורר, שהוסמך על ידי הצדדים להכריע במחלוקת ביניהם על פי הדין המהותי ודיני הראיות, חרג מסמכותו במספר הזדמנויות, פסק בניגוד לדין המהותי ולדיני הראיות, נשא פניו כלפי המשיבה, ואף יעץ לה, במסגרת פסק הבורר החלקי, אלו ראיות עליה להגיש לצורך הוכחת תביעתה. מעשים אלו מקימים למבקשת עילות לביטול פסק הבורר כדלקמן. ראשית, " הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות" (סעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968). שנית,  "הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והוא לא עשה כן" (סעיף 24(7) לחוק); שלישית, " קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד" (סעיף 24(10) לחוק).

לא זו אף זו, לאחר שעצותיו לא הועילו, והמשיבה לא הביאה את הראיות הנדרשות להוכחת תביעתה, סטה הבורר מהחלטתו בפסק החלקי וקבע את סכום הפיצוי למשיבה לפי מיטב הערכתו, אף זאת בניגוד להוראות הדין המהותי המחייבות הוכחה מדויקת של גובה הנזק. לפיכך, יש להורות על ביטול פסק הבורר הסופי. לחלופין, יש לבטל את סעיף 137 של הפסק החלקי, באופן שפסק הבורר החלקי יחשב כפסק סופי המכריע בכל המחלוקות בין הצדדים (ודוחה, למעשה, את תביעת המשיבה בשל כישלונה בהוכחת סכום הפיצוי המגיע לה). לחלופי חילופין, יש להורות על תיקון פסק הבורר הסופי ביחס לסכום הפיצוי שפסק למשיבה בגין השקעה בהקמת רחבת הריקודים, וזאת משום שהבורר פסק למשיבה בגין פריט זה סכום העולה על הסכום אותו תבעה.

9.         בתשובתה מדגישה המשיבה כי היא איננה מתנגדת לביטול פסק הבורר כולו, ולפניה להליך בוררות חדש, בפני בורר אשר זהותו תוסכם בין הצדדים. לעומת זאת, המשיבה מתנגדת בתוקף לבקשתן החלופית של המבקשות, לביטול סעיף 137 לפסק הבורר החלקי, באופן שיהפוך אותו לפסק סופי הדוחה את תביעתה. ראשית, הצדדים הסכימו בעת הדיון בה"פ 253/07 (הבקשה לביטול הפסק החלקי), כי כל בקשה עתידית לביטול פסק הבוררות תוגש כנגד פסק הבוררות כולו, ולא נגד חלק ממנו בלבד. שנית, הדין אינו מאפשר להפוך החלטת ביניים לפסק בוררות סופי. שלישית, טענותיהן הקשות של המבקשות נגד הבורר, ובמיוחד הטענה בדבר משוא פנים מצידו, אינן מאפשרות הותרת חלק מן הפסק על כנו. ולבסוף, לא ניתן להפריד בין החלטת הביניים לבין פסק הבוררות הסופי, שכן השניים כרוכים ושלובים זה בזה. המשיבה מתנגדת גם לבקשה לתיקון פסק הבורר, ומבהירה כי בניגוד לנטען, הבורר לא פסק בגין ההשקעה בהקמת רחבת הריקודים סכום העולה על הסכום שנתבע.

ג.          דיון ומסקנות

10.       הסעד הראשון לו עתרו המבקשות הינו סעד של ביטול פסק הבורר כולו. המשיבה הבהירה כי היא אינה מתנגדת לביטול הפסק, ולפניה להליך בוררות חדש, אך לכך מתנגדות  המבקשות. לו הייתי סבור כי יש מקום לבטל את הפסק - הרי שהתוצאה הטבעית של ביטול פסק בורר הינה האפשרות לפתיחה מחודשת בהליך משפטי. בספרה של ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל - חלק ב' (מהדורה רביעית ומיוחדת - 2005), מובהר בעמ' 987: " התוצאה של ביטול הפסק היא החזרת הצדדים לנקודת ההתחלה - לסכסוך המקורי ביניהם...". לאור הוראות ההסכם בין הצדדים, ההליך החדש היה מתנהל אף הוא בדרך של בוררות. אך אינני סבור כי קיימת עילה כלשהי לביטול פסק הבורר - החלקי או הסופי.

11.       טענתן העיקרית של המבקשות הינה כי הבורר חרג מסמכותו ופעל בניגוד להוראות הדין המהותי כאשר הורה על פיצול הדיון בדיעבד, במועד מתן הפסק החלקי, ואפשר למשיבה להגיש ראיות נוספות להוכחת גובה הפיצוי המגיע לה בגין השקעותיה במקרקעין. כמו כן טוענות המבקשות כי כאשר המשיבה לא השכילה לנצל את ההזדמנות שניתנה לה, ולא הוכיחה את גובה הפיצוי המגיע לה, פסק לה הבורר פיצוי על דרך האומדנה, בניגוד להלכה המחייבת הוכחת שיעור הנזק, בנוסף לעצם התרחשותו. התנהלות זו של הבורר אף מלמדת על משוא פנים מצידו כלפי המשיבה.

12.       לא מצאתי יסוד כלשהי לטענות המבקשות. שוכנעתי כי הבורר נהג הן על-פי הדין, והן על-פי הצדק, וכי הוציא מתחת ידו פסק יסודי ומנומק היטב שאין כל עילה לבטלו.  אך גם אם טעה הבורר ביישום הדין, אין בכך עילה לביטול הפסק הסופי או החלקי. חובתו של בורר לפסוק לפי הדין המהותי - אין פירושה הכנסת העילה של "טעות על פני הפסק", אשר בוטלה בחוק הבוררות, "בדלת האחורית". בע"א 318/85 כוכבי נ' גזית, קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב (3) 265, 279 פסקה המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' בן-פורת::